《出版自由法》通过之后6年，君主专制恢复后就被废除了，这一严重挫败正是力量对比关系的结果。

[29] 三、我国私主体参与行政任务界限的思考 现代行政任务的多元化和复杂性决定了试图给私主体参与行政任务的范围列出详细清单的努力多少有些徒劳。[12]参见章志远：《公共行政民营化的行政法学思考》，载《政治与法律》2005年第5期。

在我国，奉行大政府的模式由来已久，政府几乎垄断了所有社会资源的分配和公共服务的供给。因而，但凡实行代议民主制的国家，无论是具有权利限制性质的干预行政任务，还是具有权利赋予性质的给付行政任务，理论上都必须由可溯源自国民所托付（主要即指由有民意代表所组成之国会所订定之法律授权，或至少接受有直接或间接民意基础之行政机关监督）的组织来完成。[11]在现代国家，有效的制度供给是任何一项改革获得合法性和正当性的关键，作为改革之一的行政任务民营化之可持续发展亦有赖于相关法律制度的供给。[5]石佑启：《论公共行政与行政法学范式转换》，北京大学出版社2003年版，第121页。然而，在公私合作尚处于起步阶段的我国，私主体参与的范围并非越广越好。

[28]许宗力：《论行政任务民营化》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会：《当代公法新论》（中），元照出版有限公司2002年版，第595-596页。政府必须保留对犯人收监和释放以及对基本权利的剥夺，其中包括纪律处分、假释、良好行为、休假等的最后控制权。三、拉班德的国法学 在上述的那个所谓立宪主义的主题变奏曲中，拉班德时代的宪法学自然也相应面临两个相互矛盾的课题：一方面是不得不温和地接受传统的、前近代的君主主义体制。

[21] 但拉班德的宪法学没有回应这一课题，相反，拉班德从国家法的立场出发，仅仅把广义的行政中所存在的行政活动与司法活动的分离作为一项技术性的事项加以处理。认识这一点，自然对理解19世纪的德国实证主义宪法学的精神也殊为重要。有趣的是，一批公法学家则从这种立宪主义的立场出发，对现实的宪法结构进行实证的分析。曾被誉为德意志公法学中的实证主义方法的始祖或德意志国法之父的莫泽尔（Johann Jakob Moser，1701-1784）以及与之齐名的普特尔（Johann Stephan Pütter，1725－1807）等人，就是其中的重要代表。

（一） 法律二元论 拉班德宪法学中最具特色的理论就是法律二元论，这也是拉班德宪法学的方法论，此后为耶利内克、G•麦耶（Georg Meyer，1841-1900）[16] 等人所代表的德国宪法学的主流所继承，成为所谓的支配理论。后者参见前引书《新德汉词典》，第1416页。

[27] 他生前担任过枢密院议员、上议院议员、各种数不胜数的委员会的委员，以及斯特拉斯堡大学校长。我国台湾学者陈新民 博士曾指出，施塔尔对法治国家采行形式意义的认定，且必须透过实证法律来界定国家权力运作之轨迹和范围，[8] 这是很准确的评判，日本学者也正是在这一意义上认为其学说形成了近代德意志的实证主义宪法理论的基础。具体地说就是：第一，所要把握的固然是一种学说史，但不刻意深究其复杂的社会政治背景，而着重关心它具有规范形成意味的那种自我展开的脉络，笔者把这种谱系论意义上的脉络，喻称为一种故事。[3] 「日」小林孝辅：《德意志宪法史》，学阳书房1980年版，第160页。

注释: [1] 有关研究目前在我国还十分匮乏。此外，此处的法治国家译语也等同于陈新民博士所采用法治国，早期的日本学者一般亦将德国的Rechtsstaat 译为法治国。在当时的德国，司法独立的问题其实已经伴随着司法行政的问题而被提到日程上来，早在40年代，德意志的自由主义法治国家理论就开始倡导法官的自治，形成了对司法行政的防御观念，而在德意志官僚制传统中，有别于官府审判的行政审判制度，正可谓是当时的一项进步成果。而作为一种法律实证主义的宪法学，拉班德的理论之所以得到成功，也是因为它可以得天独厚地附丽于、并且实际上也有效地附丽于一个强有力的宪法体制。

但如果进一步追溯下去，则会发现在很大意义上这二者均发源于德国近代的国法学。[13] 在1825年刊行的《公权论》（über ？ffentliehe Rechte）中，提出了与布隆奇利大致相同的国家有机体学说。

[27] 同年末，德国发生政治急变，帝国的历史嘎然终结，第二年，魏玛宪法诞生，标志着一个德国，甚至是整个世界的宪政历史进入一个崭新的时代，即所谓现代宪法时代。施塔尔是研究法哲学起家的，在法哲学的代表著中论述了他的国家理论 和 君主理论。

本来，国家的法律人格是属于国家机械体学说的主张，与国家有机体学说格格不入，但在格贝尔那里，二者则被溶于一炉，这种具有二元性质的国家理论，乃引出了国家法人说的端绪，并成为此后耶利内克有关社会意义上的国家与法律意义上的国家那种所谓的方法二元论的源头。参见「日」森下敏男：《苏维埃宪法理论的研究》，创文社1984年版，第107－108页。然而，也正是基于这种妥协，过去数百年的政治动荡得以趋于相对的稳定，德国的产业革命急剧发展但拉班德通过法律实证主义宪法学的方法，只看到了法的概念形式。这种学说显然典型地体现了当时西欧社会学科理论开始服膺科学主义，并借助经验科学的方法来思考社会现象的潮流，反映了科学主义与实证主义的合谋动机。但如果进一步追溯下去，则会发现在很大意义上这二者均发源于德国近代的国法学。

[26] 同上，第142－143页。这种特殊的时代背景，便产生了立宪主义的主题变奏曲：与其彻底实现实质的自由与正义，更重要的倒不如是维护形式意义上宪法秩序的安定性。

纵观各国宪法史，西方传统的立宪主义的确均重视权力限制，但权力限制仅是手段，而非目的，真正的价值目标乃在于自由权利的保障。显然，这与他的方法也是一致的，同时自然也体现他并不关心民主主义、人民主权等宪法学上的观念性问题。

进入 林来梵 的专栏 进入专题： 拉班德 国法学 法律实证主义 。具体地说就是：第一，所要把握的固然是一种学说史，但不刻意深究其复杂的社会政治背景，而着重关心它具有规范形成意味的那种自我展开的脉络，笔者把这种谱系论意义上的脉络，喻称为一种故事。

此处所采拉班德之译名，乃参考了《新德汉词典》，上海译文出版社2000年版，《附录一：人名与姓氏》部分，第1417页。[27] 同年末，德国发生政治急变，帝国的历史嘎然终结，第二年，魏玛宪法诞生，标志着一个德国，甚至是整个世界的宪政历史进入一个崭新的时代，即所谓现代宪法时代。（三） 权力分立观 拉班德在权力分立问题上的观点，主要体现在他对司法的独特看法上。拉班德的生涯与德国宪法史的这种偶然的应合关系，凸显了拉班德宪法学代表旧时代的象征意义。

拉班德所考虑的法律，包括了立宪国家体制成立之前就已经存在的法律，与议会的法律无关，但当时普鲁士宪法第62条规定，新法的制定必须获得议会的同意，[17] 经议会同意后再由国王所定立的法命题形式就可称之为法律。这种区分，本来也是意大利注释学派以来的传统，是法律解释学学者的特有构想。

[13] 在1825年刊行的《公权论》（über ？ffentliehe Rechte）中，提出了与布隆奇利大致相同的国家有机体学说。（2） 领土、国民与大地的永久性关系。

拉班德的宪法限权之说，的确体现了他已经站在立宪主义的立场，并且与俾斯麦的现实政治保持了一定的距离，但他并没有完全立足于自由主义的地盘。[7] 他严格区分了国家的目的（内容）和国家的方法（形式），为此认为国家也可分为道德国家（Sittliches Reich）和法治国家（Rechtsstaat），其中，道德国家是神性人格化的国家，人类的共同体必须是道德国家，为此而设立法治国家，质言之，法治国家无非是实现道德国家的一种方法意义上的设备。

[3] 「日」小林孝辅：《德意志宪法史》，学阳书房1980年版，第160页。正像后世的耶利内克所言：如果说莫尔是自由主义国家思想的先导者，那么布隆奇利就是这种思想的普及者。而近代国家必须是这种法治国家，也就是说，国家必须就国家行为的发动、国民的权利行使进行严格的规定，方能实现作为国家目的的道德理念。尤其值得注意的是，拉班德是在其法律实证主义宪法学的理论框架中提出这些观点的，而且构成了其整个理论框架的底蕴。

这里值得注意的是，国王与两院都是立法机关。国家是被秩序化的部分的整体，这个部分包括个人、官吏 和 君主，为此，为了实现整体的目的，君主不能肆意妄为，官吏也必须服务于整体，像法官那样具有无党派性。

而拉班德的方法与理论，已经在这种框架中放映了正当的光圈。与此不同，由于洛克、孟德斯鸠，特别是卢梭的自然法思想的影响，当时也存在反对专制主义的立宪主义思想。

[18] 参见「日」宫泽俊义：《宪法的原理》，岩波书店1967年版，第166页以下。[25] 但另一方面我们也必须看到，这种宪法学也为政治统治提供了一种合理的方法，在好的意义上就是法治主义的方法，即让政治行为纳入形式法治的框架，而这种法治主义之所以在现实政治生活中有效，其原因是多样的，其中之一便是因为政治行为本身也从中获得一种自我正当化的技术，即将政治对立以及斗争的动机隐入实定法和逻辑实证的框架，以便在外观上符合形式法治的要求。